Mbarki benyounes

           Chercheur en droit public

limite du pouvoir discrétionnaire en matière de nomination et de décharge de la responsabilité du corps enseignant
حدود السلطة   التقديرية في  مجال  الاعفاء   من المهام
Bien que l’administration soit dotée d’un pouvoir discrétionnaire en matière de décharge, le juge administratif va démontrer que ce pouvoir n’est plus absolu et sans contrôle mais il est  limité dans des cas précis .Cette limite peut être manifestée dans deux cas : en cas de nomination (A) et en cas de  décharge  (B).
A-      En cas de  nomination
Le juge exilique que la nomination dans une mission après l’écoulement d’une durée de soixante jours devient un droit acquis et que l’administration  ne jouit plus de pouvoir discrétionnaire pour revenir sur son acte de nomination. Ceci est clair dans l’affaire suivante :
Attar Ali a été nommé comme directeur au lycée al Arbi Bannani à partir du30 mai 1991. Il  a reçu un acte administratif n° 84 540 du 12/10/1991 visant l’abrogation de son acte de nomination, au motif qu’il a été révélé, après une année, que le requérant n’avait pas répondu aux conditions requises pour exercer la mission d’un censeur. Le juge a déclaré :« Attendu que la protection des droits acquis fait partie des droits qui interdisent l’administration de revenir sur  ses décisions prises dans le cadre des lois et des règlements ,les bénéficiaires ont le droit  de jouir d’une situation administrative sauf dans des exceptions et selon des conditions…… ;
Attendu que si le retrait d’un acte administratif est dû à son illégalité qui  exige une annulation pour excès de pouvoir, ce retrait doit être effectué dans le délai de recours pour l’annulation déterminée par la Court suprême, sauf en cas où l’intéressé a suivi des voies illégales pour parvenir  à cette acte ;
Attendu que le retrait a eu lieu le 12 septembre 1991, après l’écoulement de plus de 60 jours contrairement aux dispositions de l’article 360 de la loi de code de la procédure civile (….).Et par conséquent l’acte attaqué constitue une violation du principe des droits acquis et doit faire l’objet d’annulation ».
Dans le même ordre d’idée ,le tribunal administratif de Rabat va expliquer que si l’administration détient un pouvoir discrétionnaire en matière de décharge de responsabilités, il le perd en matière de nomination et par conséquent son pouvoir devient limité.
Dans le jugement n° 976 du 2003, le juge prononce : « Il est incontestable que la charge et la décharge  d’une mission rentrent dans le pouvoir discrétionnaire de l’administration et par la suite elle peut mettre fin à ses missions dès qu’il parait nécessaire .Toutefois , il faut faire la différence entre l’acte de la charge en mission et la nomination dans un cadre administratif qui est soumise  à des normes bien déterminées , car  la nomination dans ce cas, fait perdre  à l’administration son droit d’utiliser son pouvoir discrétionnaire et par conséquent il lui sera impossible de  revenir sur  l’ acte de cette nomination sauf dans le cas de l’existence des motifs qui l’expliquent ;
Attendu  que même si la nomination contredit les disposition en vigueur, étant donné que la nomination dans la mission de la surveillance générale de l’externat n’a été  effectuée que sur la base d’un concours concernant les candidats titulaires  du baccalauréat, en vertu de l’article 81 du décret n2.85.742  du 4/10/1985  relatif au statut particulier du  personnel  du ministère de l’Education Nationale ,cela ne justifie pas le retrait du dit acte après l’écoulement d’une durée de 13ans ;
Attendu qu’en vertu de ces données,  l’acte attaqué visant le retrait implicite de l’acte de nomination du requérant dans le cadre du surveillance à Mouha et Hmou,à la délégation de Beni Mellal,  après l’écoulement de ce temps, fait l’objet d’annulation ».

B – En matière de décharge

A partir de 2005  ,après  l’arrêté ministériel qui a imposé des normes bien précises pour l’accès au poste de  responsabilité  , le juge  administratif  va ,cette fois ci,  exercer  plus de contrôle sur le pouvoir discrétionnaire en matière de nomination dans les postes de responsabilités et adopte une position  claire  et nette   et n’accepte aucune décharge de la responsabilité hors  des règles précises  et suivant  une procédure bien déterminée.
Ce qui va être expliqué dans l’affaire   Mohamed Chini . Ce dernier a  été déchargé de ses missions comme surveillant général du collège  Moulay youssef , en vertu des dispositions  de l’arrêté ministérielle  du  28 mai  2001 relatif  au mode d’attribution   des postes d’administration  aux établissements primaires et secondaires au délégation Hawz.  Cette décharge a été la conséquence des fautes graves qu’il a commises dans sa mission, telle que  la falsification des notes de l’examen des élèves .
Le juge a décidé  « Attendu que la charge et la décharge d’une mission rentrent dans le pouvoir discrétionnaire de l’administration, il est bien considéré par la doctrine  et la jurisprudence que ce pouvoir est parfois  lié et il n’est pas absolu, comme c’est notre cas, (….. )Quand la charge d’une responsabilité est prise sur la base des conditions et normes bien déterminées, l’administration n’a pas  droit de décharger le fonctionnaire de sa responsabilité sauf s’il est prouvé qu’il a commis des fautes administratives ou professionnelles ,qu’il a commis des crimes sanctionnés par  le droit  de la loi pénale  ou s’il a fait preuve d’insuffisance professionnelle et cela sur la base   d’un rapport d’inspection objectif caractérisé par l’impartialité et la neutralité » . En ajoutant que dans ces cas « L’administration ne possède pas le droit de décharge sans motiver  ce dit acte, contrairement à ses actes dictés dans le cadre de son pouvoir discrétionnaire  qui n’obligent pas l’administration de les motiver  étant donné que l’acte de nomination dans une mission n’est pas créateur d’un droit acquis » .
Ce qui attire notre attention dans ce jugement, c’est  le fait que le juge a insisté sur la motivation de l’acte de la décharge  par l’administration. Chose qui  nous donne l’impression que la nomination à un poste de responsabilité est créatrice de droit et par conséquent  il peut devenir un droit acquis.
si nous adoptons la position du juriste Charles Debasch, tous les actes administratifs doivent être motivés ,c’est à dire être justifiés par des raisons  de fait ou de droit . Mais si nous  revenons  à notre cas,  nous pensons autrement  car  l’article 1 de la loi relative  à la motivation des décisions administratives , précise  que l’administration de l’Etat, les collectivité locales, les établissement publics et les organismes chargés de la gestion de service public sont tenus de motiver  les décisions administratives   individuelles défavorables à leur destinataires .
Partant de cela, nous pouvons être portés à considérer que toute décision individuelle relevant du pouvoir discrétionnaire de l’administration est de nature à être défavorable et doit être motivée. Mais l’article 2 de la même loi n’a pas exclu ce qui ne doit pas être motivé mais il énumère les actes qui tombent sous l’empire de l’obligation de motivation.
Dans l’article 2, le législateur a énuméré les décisions administratives individuelles défavorables qui doivent être motivées. Elles ont trait à six domaines des relations de l’administration avec les administrés, donc nous allons les citer pour la réflexion sur le pouvoir discrétionnaire de l’administration en matière de nomination à des postes de responsabilité :
« –  Les décisions liées à l’exercice des libertés publiques ou celles présentant un caractère de police administratives ;
– Les décisions administratives qui infligent des sanctions administratives ou disciplinaires ;
– Les décisions administratives qui subordonnent à des décisions restrictives particulières, l’octroie   d’une autorisation, d’une attestation ou de tout autre document administratif, ou imposent des sujétions non prévues par la loi ou le règlement
– les décisions qui attirent ou abrogent une décision créatrice de droits ;
– les décisions administratives qui opposent une prescription, une forclusion  ou une déchéance de droit ;
-Les décisions administratives qui refusent un avantage dont l’attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions pour l’obtenir ».
Nous constatons que le législateur n’a pas imposé l’obligation de motiver tous les actes administratifs à l’exception de quelques uns, mais il a plutôt défini des catégories bien précises de décisions, à l’exclusion desquelles l’obligation de motivation ne s’impose pas.
Bref , la non motivation constitue toujours la règle  et ce ne sont que les actes visés par les lois qui en font l’exception , de ce fait il ne suffit pas que  la décision   soit individuelle  et défavorable  mais encore faut- il  qu’elle relève  de l’un de six domaines  qui sont visés et ne soit pas relative  à la sureté  intérieure ou  extérieure de l’Etat ou dictée par la nécessité ou des circonstances  exceptionnelles ,donc nous devons  convenir  que l’obligation  de motivation ne saurait s’étendre  à tous les actes administratifs.
En procédant à l’énumération des cas  de motivation , nous pouvons déduire que  l’acte administratif déchargeant un fonctionnaire de la mission dont il est investi, ne constitue pas un acte soumis à l’obligation de motivation, il importe aussi  de préciser que le destinataire de la décision  doit être dans une situation juridique protégée par le droit, en ce sens que  le droit dont il se prévaut doit être lui reconnu  par un texte  législatif  ou réglementaire et que l’administration  ne peut lui retirer sans raison.
La nomination dans un poste de responsabilité n’est pas un  acte créateur de droits au sens  de droit acquis .Il ne s’agissait  ni d’une révocation ni d’une sanction disciplinaire .c’est ainsi que le tribunal de Casa Blanca dans son jugement  Chtaibi  du 29decembre  2004, a du raisonner pour considérer  à juste titre «  Qu’il est constant en doctrine  et en jurisprudence administrative  que l’administration jouit  en principe d’un pouvoir discrétionnaire en matière  d’octroi des missions ou des responsabilités ou de les retirer tant qu’elle n’a pas un pouvoir lié  sur la base des textes réglementaires  qui déterminent les conditions  et les critères  pour accéder à un poste  dans le cadre  de la mission ou de la responsabilité ……. ».
C’est dans le même sens que s’oriente la jurisprudence française. « Considérant que la décision mettant fin aux fonctions d’agent à un poste de responsabilité n’a pas à être motivé  eu égard au caractère essentiellement révocable de la fonction».
Dans un autre jugement,  a été expressément considérée comme non créatrice de droits, la décision révocable à discrétion d’un membre faisant partie d’un comite consultatif .
Nous constatons que depuis  l’affaire Chini précitée, le juge a commencé à chercher  les vrais motifs derrière la décharge  d’un directeur de sa responsabilité , chose qui être confirmée par la cour d’appel de Rabat dans  son arrêt  Bouaaza Oujil   .
A la suite  de changement de la  place  de centre de formation  des instituteurs  où il  exerçait son travail comme  responsable des services économiques , le requérant  a été appelé à libérer le logement fonctionnel mais  il a refusé  au  motif que le dit logement  appartient au domaine public et non  au ministère de l’ Education  nationale .
Il a été  surpris  d’une inspection concernant la gestion  matérielle  et financière  du centre dont il a été responsable   et par conséquent  il a reçu une demande d’explication à laquelle il a répondu  pourtant l’ administration l’a déchargé de sa  responsabilité .
Le juge déclare « L’administration n’ a pas le droit de demander  au fonctionnaire de liber le logement  avant de le décharger de sa responsabilité et avant qu’ elle s’assure des manquements à ses obligations qui lui sont attribuées . Ce qui prouve que le refus de libérer  le logement  était  la   vraie cause  derrière sa décharge et non  les fautes qui lui sont attribuées, ce qui constitue un acte entaché d’ excès de pouvoir qui doit encourir l’annulation à cause de détournement  de pouvoir ».
La même position a été confirmée par la cour d’appel de Rabat dans l’affaire A A « Attendu que d’après ce qui est précité, la visite effectuée, par une commission,  qui a donné naissance aux rapports objets de recours, a été détournée de son but prévu ;par conséquent l’acte de décharge est entaché de l’excès de pouvoir ».
De même le tribunal de Rabat a annulé un acte de décharge concernant un directeur de lycée Al  Baroudi   relevant du délégation al Hay al Hassani  pour excès de pouvoir, car les fautes qui ont été attribuées au requérant, concernant la gestion des examens du baccalauréat , restent  des arguments non fondées.
En revanche, le juge administratif a expliqué que l’administration, peut fonder son acte de décharge sur un seul motif , même s’il existe d’autres .En effet dans l’affaire M . H qui été chargé de la direction du secteur scolaire Moquawama  à la délégation d’Errachidia , l’intéressé a été déchargé de sa mission  par un acte émanant du directeur de la gestion des ressources humaines suite à un rapport de l’inspection régionale exposant plusieurs fautes professionnelles.
Le requérant allègue qu’il n’a pas reçu des explications mais le juge a rejeté sa demande  en prononçant « Attendu que dans notre cas le rapport d’inspection confirme les absentéismes répétés du requérant ; chose qui constitue une cause directe de la mauvaise gestion de l’école… L’acte de décharge est justifié, car l’absentéisme est une cause suffisante de décharge sans l’évocation d’autres ».
Néanmoins,le juge administratif peut annuler un acte de décharge basé sur des généralités et sans produire des explications au requérant pour se défendre. En effet dans l’affaire  CH. M ,en tant que directeur de  collège  Mohamed Dokali à Salé et qui a été déchargé de sa mission sur la base d’un rapport de l’inspection , le tribunal de Rabat a décidé  « En ce qui concerne le vice de la violation de la loi ;l’acte de décharge est pris sur la base des  fautes professionnelles mais le droit de la défense  exige la production des explications pour s’assurer de la véracité de ces fautes  avant  la prise de ladite  décision ;
En ce qui concerne le vice de l’absence de motifs, tant  que la charge de la preuve de la matérialité des faits  et  de la qualification  juridique incombent à l’administration, alors que dans l’affaire en l’occurrence ,l’acte s’est basé sur des motifs généraux et abstraits car l’administration n’a pas démontré les manifestations des fautes imputées au requérant comme elle ne l’a pas prouvé par des moyens légaux et par conséquent l’acte est illégal et mérite d’être annulé »
Il a fallu attendre le fameux arrêt  Moulay Tayeb Ramdani daté du 10/10/2012  ,  qui , en qualité de chef de service  des examens à l’académie de l’oriental, a été déchargé par le directeur de l’académie, pour qu’on puisse confirmer que le pouvoir  discrétionnaire  en matière de  décharge n’est plus absolu  mais il devient lié ,grâce aux textes réglementaires qui ont soumis la nomination   dans des postes  de responsabilité à des conditions rigoureuses .
En effet, la Court d’appel de Marrakech a confirmé  que« l’attribution des postes de responsabilité  qui est basée   sur une  note réglementaire   exigeant  des conditions et des critères  pour les candidats , rend le pouvoir de l’administration  en matière  décharge de  ces responsabilités ,  non discrétionnaire mais plutôt lié négativement ou positivement  par l’obligation de la disparition de ces   mêmes conditions et de ces mêmes  critères  qui sont adoptés, dans  la note académique  qui a constitué la base  de  sélection  du requérant dans  cette responsabilité».
En guise de conclusion,il convient  de noter que le présent travail  porte sur la protection du corps enseignant fournie par le juge administratif en matière de décharge de la responsabilité.
S’agissant du juge administratif, on peut avancer sans verser dans un optimisme démesuré qu’il a joué un rôle assez important ,mais toujours perfectible dans  la défense des droits  de l’enseignant en matière  de décharge .
C’est grâce à la jurisprudence que le pouvoir discrétionnaire   de l’administration  est devenu lié.
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1-C.S.A. ,  arrêt n° 239 bis du 15 octobre 1992 ,  Bahadou ,les problèmes du corps enseignant à travers la jurisprudence…… ,op .cit ,p .175 .
2- T.A., Rabat, jugement n 976 du 29 juillet 2003,  dossier 196/02  Malika Skhoukh,  « la légalité des actes administratifs »,1er édition  année 2011,   p. 228 .(en arabe).
3 -arrêté ministériel n°764.0 4(24 .4.2004 ) B.O n°5227 (2004)  modifié par l’arrêté n°80.05 (14.1.2005) B.O n°5297(2005).
4 – T.A, Marrakech, jugement  n°12 du 31 Janvier 2005 Abdalatif Chini C/ MEN. REMARC, n°3/4, 2005                                                               p .369.
5 -Charles Debasch « institutions et droit administratifs, l’action et le contrôle de l’administration » ,tome II  1er édition 1978  collection Thémis p137 .
6 -C.E. 14  mai 1986 ,syndicat national des cadres hospitaliers CGT-FO  R.p .351  cité par Mohamed Amine  Benabdellah « le pouvoir discrétionnaire de nomination et l’obligation de la motivation des décisions administratives, note sous T. A.,  Casa Blanca , 29 décembre 2004 ,Chtaibi »
7- T.A ,Amiens ,8 Octobre 1985 ,Broutin c / MEN , GAZ ;Pal. 1987 ;I ,. P.68 ; cité  par  M Nabil Benabdellah,  op. cit .p.5

 8 – C . A ,appel Rabat, arrêt n °757 du 24 octobre 2007 ,  AJR c / Bouazza Oujil  ,  revue  al Mourchid attadamouni  année scolaire 2008  / 2009.p.73.
9-C.A de Rabat arrêt n475 du 9avril 2008 Directeur de l’académie de Casablanca /A A (non publié)
10 -T,A., Casa Blanca, jugement n°1836du 7 juin dossier n 5/11/294 , Revue al Mourchid Attadamouni année 2012 /2013, p. 92.
11- T.A.,Rabat, jugement n°1511 du 20 mai 2010 M H c /M.E .N,  (non publie) .
12 -T.A., Rabat, jugement n°  2759 du 7 Octobre 2010 Ch  A c /M.E.N ( non publie)
13  -C .A ,Marakech ,arrêt n°914du 10octobre 2012, académie de l’oriental c/Ramdani  Moulay tayeb  (non publié)